05/11/2018

LA RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES

LA RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 26-02-2018 Y EL IMPUESTO DE SOCIEDADES.

 

LA REGULACION MERCANTIL

 

 

El artículo 217 de la Ley de sociedades de capital (en adelante LSC) dice en su apartado 1 que “el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración”.

 

En su apartado 2 delimita el sistema de remuneración y dice que podrá consistir en:

 a) Una asignación fija.

 b) Dietas de asistencia.

 c) Participación en beneficios.

 d) Retribución variable.

 e) Remuneración en acciones o vinculada a su evolución

 f) Indemnizaciones por cese por incumplimiento de las funciones de administrador.

 g) Sistemas de ahorro y previsión.

 

En el apartado 3 dice “el importe máximo anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación”.

“La distribución de ese importe máximo entre los administradores se establecerá por acuerdo entre ellos salvo que la junta general determine otra cosa”.

En el artículo 249 de la LSC al hablar de la delegación de facultades del consejo de administración en su apartado 3 dice que cuando un miembro del consejo sea nombrado consejero delegado “será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”. El afectado debe abstenerse de asistir y votar.

 

 EL IMPUESTO DE SOCIEDADES

 

La entrada en vigor de la Ley 27/2014 del impuesto de sociedades (en adelante la LIS) vino a clarificar la cuestión del gasto deducible por la retribución a los administradores que venía siendo muy conflictiva desde la sentencia del Tribunal Supremo de 13-11-2008. Ahora el artículo 15.e) de la LIS dice “que no se incluye como donativo y liberalidad las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad”.

Sin embargo, la redacción del artículo 15.f) de la Ley del impuesto dice que no se consideran gastos fiscalmente deducibles los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Ello quiere decir que hay que ser muy escrupulosos con la aplicación de la normativa mercantil para tener la seguridad jurídica de que el gasto por la retribución a los administradores sea fiscalmente deducible, por la posible implicación que pudiera tener, a criterio de la administración el art. 15 f).

La reciente sentencia TS de 26-02-2018 (REC.3574/2017) ha venido a insistir (en contra de los dispuesto por la DGRN) en que no cabe distinguir entre distintas categorías de administradores (ejecutivos y no ejecutivos), la exigencia estatutaria del carácter retribuido del cargo y del sistema de remuneración para todo cargo de administrador, siendo consejeros delegados deben tener el contrato fijado en la LSC y la retribución fijada en junta general así como la aprobación del contrato retribución que habrá que tener en cuenta a efectos del máximo fijado para el conjunto de administradores.

Lo aconsejable por tanto es que siempre figure en los estatutos que el cargo es retribuido, que se fije la cantidad máxima en junta general y de este modo se cumplan los requisitos para poder ejercer la gerencia, dirección general (caso de administrador único, solidarios o mancomunados) y para el caso de consejero delegado además tiene que haber un contrato anexado al acta de aprobación.

Cuando se perciban retribuciones que no sea por el cargo de gerente o director general y lo sean por ejemplo, por director de ventas, de producción o financiero el administrador debe formalizar un contrato con la sociedad fijando la cuantía de la retribución pero es conveniente que este amparada por la retribución máxima del artículo 217 de la LSC, así se desprende del artículo 15.e) de la LIS cuando dice, “serán deducibles las cantidades satisfechas a los administradores por otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad”.

Aún así, es interesante la consulta V3104-16 de fecha 05-07-2016 donde se plantea la deducción del IS          de la retribución de un administrador único y socio, que por la función de administrador no percibe remuneración, pero si por otras funciones de alta dirección sin tener contrato suscrito por tales funciones y por la que, si cobra una remuneración, estando en los estatutos el cargo como gratuito. La Subdirección General del Impuesto sobre la Renta de Personas Jurídicas dice: “los gastos relativos a las retribuciones del socio por la realización de otras funciones de alta dirección, son gastos fiscalmente deducibles a efectos del IS, siempre que cumplan las condiciones legalmente establecidas, en los términos de inscripción contable, imputación con arreglo a devengo y justificación, en la medida en que dichos gastos constituyan contraprestación de las funciones desempeñadas por los socios distintas de las correspondientes a los de administrador”.

De manera contraria a lo dispuesto por el TS se admite la deducción en el IS del gasto por retribuciones por otras funciones de alta dirección sin exigir un contrato escrito donde se especifiquen cuáles son esas funciones.

Por todo ello, sigue habiendo confusión, pero cumpliendo estrictamente las normas de la LSC conforme a lo dispuesto por el TS podemos tener más seguridad jurídica que es lo realmente importante ya que la experiencia nos dice que la administración no siempre ha mantenido un único criterio.   

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